I avtalssrätt betraktas de två parter som skriver under ett kontrakt som varandras motståndare, de måste hålla sina löften, men har ingen skyldighet att visa någon lojalitet. Thomas Wilhelmsson hör till de rättsvetare som argumenterar för en rättvisebaserad kontraktsteori.
För en tid sedan såg jag Sisters in law, en dokumentärfilm om två kvinnliga domare i Kamerun.
De två domarna visade hur en rättsinstans kan finnas nära människorna och hjälpa dem att fungera i samspelet med varandra. De dömde efter lagarna och de hjälpte till att förklara lagarnas mening.
Filmen fick mig att tänka till. Vad är lagarna till för? Jag tänker att de ska upprätthålla moralen och rättvisan i samhället. Men är det lagstiftarnas intention? Och vilka är de idéer som utgör grunden för den rättsordning vi lever i?
I Sacharias Votinius avhandling Varandra som vänner och fiender finner jag att den idén har en lång historia. Lika lång historia har idén om att löftet utgör endast en del av avtalet. I den liberala traditionen är löftet detsamma som avtalet, medan löftet i den aristoteliska traditionen ingår i avtalet tillsammans med andra förpliktelser som avtalsrelationen ger upphov till, därför att avtalet har vänskapen som förebild. I begreppet vänskap ligger att vännerna handlar rättvist mot varandra och beaktar varandras intressen, även utöver vad de har lovat.
Ser man närmare på avtalssrätt finner man i en övervägande del av vår rättsordning att de två parter som skriver under ett kontrakt i grunden är varandras motståndare. De måste hålla sina löften, men har i övrigt ingen skyldighet att visa varandra ömsesidig lojalitet.
Idén passar den individualistiska människosyn som präglat den liberala traditionen. Den införlivades i den liberala politiska filosofin då den fick sitt genombrott i den moderna tidens början. Den liberala synen på avtalsrelationen grundar sig på en människosyn där individen själv har hela ansvaret för sin situation. Idealet är att varje relation bör vara jämbördig, men därav har man dragit den felaktiga slutsatsen att alla relationer också är jämbördiga.
Den irrationella broderskapen
Längre fram i historien kommer vi till upplysningstidens motto frihet, jämlikhet och broderskap – en sammanfattning av hela den humanistiska traditionens grund. Broderskapstanken uttrycker ömsesidig lojalitet och solidaritet, medan den liberala traditionens frihetsbegrepp nästan saknar betydelse för den som är egendomslös. När det gäller jämlikhet är det svårt att uppnå sådan med en liberal politik, eftersom det i dess natur ligger strukturella fenomen som hindrar verklig jämlikhet, skriver Votinius.
Frihet och jämlikhet har enligt Votinius kommit att räknas som något rationellt, medan man har sett broderskap – vänskap – som irrationellt. I broderskap är rättvisa synonymt med ömsesidighet och solidaritet, vilket enligt den liberala traditionen anses strida mot kravet på frihet.
Avtalsidéns innehåll och grund har sålunda politiska implikationer. Om man drar det liberala frihetsbegreppet till sin spets, leder det till ett samhälle där marknaden styr och där välfärd inte är för alla. På det rättsliga planet leder samma frihetsbegrepp till en avtalsrätt utan krav på att parterna beaktar varandras intressen.
Det liberala frihetsbegreppet har under hundratals år visat sig resultera i ökad ojämlikhet och segregation. Trots det är tanken om allas jämbördighet fortfarande en viktig grund för principen om avtalsfrihet – att vilket avtalsinnehåll som helst är moraliskt godtagbart bara det har uppstått ur parternas frivilliga löften.
Frivilligheten förutsätter att båda parter verkligen har ett val och att ingen av dem kan utöva makt över den andre. I verkligheten är det ofta inte sant, men man förutsätter det ändå. Vad det leder till är inte svårt att förstå.
Ser vi på ett anställningskontrakt, leder det till exploatering av människor i en underordnad position.
I ett avtal som tolkas enligt principen att löftet är hela avtalet, kommer den centrala frågan att gälla löftenas innehåll. I en kommutativ – mellanmänskligt rättvis – avtalsrelation är avtalets innehåll sådant att det råder balans mellan parternas prestationer, och relationen är därmed till nytta för båda. Parterna bevakar varandras intressen, på samma sätt som vänner gör.
Valet av princip är med andra ord ett politiskt ställningstagande.
Rättvisa lagar
I dag finns det inte många rättsvetare som argumenterar för en rättvisebaserad kontraktsteori, men det finns en del. I USA finner man den rättsvetenskapliga inriktningen Critical Legal Studies (CLS), som bland andra Thomas Wilhelmsson, professor i civil- och handelsrätt, anses tillhöra.
Wilhelmsson är prorektor vid Helsingfors universitet och har bland annat skrivitSenmodern ansvarsrätt: privaträtt som redskap för mikropolitik.
Wilhemsson driver frågan om social civilrätt – civilrätt utifrån ett välfärdsstatligt rättviseperspektiv. Han har lyft fram exempel på rättsregler som beaktar parternas sociala och ekonomiska situation. Han menar att man kan utveckla rättsreglerna så att de skyddar den som utan egen förskyllan drabbas av problem som gör det omöjligt att hålla det överenskomna avtalet. Räntelagens bestämmelser om att dröjsmålsräntan kan jämkas för den som råkat i betalningssvårigheter på grund av sjukdom, arbetslöshet eller liknande är ett exempel. Wilhemsson utgår från tanken att avtalssrätten i en välfärdsstat bland annat kan ha social rättvisa som mål.
Votinius å sin sida menar att avtalsrätten skall ha social rättvisa som mål även i ett samhälle som inte kan kallas välfärdsstat.
Oavsett om ett samhälle har, eftersträvar eller inte vill ha en välfärdsstat visar senaste vetenskapliga rapporten om avtalsrätt i Sverige att lojalitetsplikten omvärderats de senaste 30 åren.
Jori Munukkas nyligen framlagda doktorsavhandling, Kontraktuell lojalitetsplikt, visar att lojalitetsplikten har omvärderats radikalt. Från att uttryckligen förkastats så sent som på 1960-talet – antingen som stridande mot vår realistiska rättskultur eller som ett ouppnåeligt ideal – över försiktiga erkännanden på 1970-talet, till att idag godtas som en allmän avtalsrättslig rättsgrundsats.
Enligt Jori Munukka, vid juridiska institutionen i Stockholm, bör Sverige ta steget fullt ut och sälla sig till den kontinentaleuropeiska traditionen genom att införa en lagbestämmelse som fastslår att varje avtalspart bör handla lojalt i förhållande till sin motpart – se den andre som medpart.
Munukka menar att betonandet av plikten att tillvarata medpartens intressen är en strömning i hela den västerländska avtalsrätten, och att denna strömning vuxit sig särskilt stark sedan 1980-talet.
Enligt Jori Munukka har en allmänt formulerad lojalitetsplikt införts i många länders lagstiftning, och att lojalitetsplikten fått ökad betydelse i de länder som sedan länge haft sådan lagstiftning. Munikka menar att det syns i domstolspraxis, litteratur och i utförliga exemplifieringar i lag.
I avhandlingen finner man också att denna strömning även påverkat transnationell och gemensameuropeisk avtalsrätt och kan ses som ett försteg till internationell harmonisering av avtalsrätten och av hela privaträtten.
I svensk rätt syns fenomenet framför allt i litteraturen och lagförarbeten men är synlig också i domstols- och avtalspraxis. Men det finns emellertid en kvardröjande skepsis mot lojalitetspliktens legitimitet inom framför allt domarkåren, menar Jori Munukka.
För att undanröja alla tvivel om lojalitetspliktens existens föreslår han att ett allmänt formulerat stadgande om lojalitetsplikt införs i svensk lagstiftning.
Vi kan inte veta om de två domarna i Sisters in Law har läst Votinius eller Munukka, men de praktiserar deras idéer.
Gordana Malesevic
